PROJETO DE LEI226/2013
Autor(es): VEREADORA LAURA CARNEIRO


A CÂMARA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO
D E C R E T A :

JUSTIFICATIVA

Legislação Citada

LEGISLAÇÃO CITADA:

ANEXO 1:

Medida Cautelar nº 2001.014.0003, classe III, distribuída em 09/5/01

Ação popular nº 94.00113543-0, da 7ª Vara da Fazenda Pública, distribuída em 2/12/94

Apelante e requerente: Jorge de Oliveira Beja

Advogado: Doutor Jorge de Oliveira Beja

Requerido 1: Associação Naturista do Rio de Janeiro

Advogado: Doutor Sinoval Anacleto da Silva

Requerido 2: Alfredo Helio Syrkis

Requerido 3: Município do Rio de Janeiro

Procurador do Município: Doutor Luiz Roberto da Mata

DECLARAÇÃO DE VOTO

Direito Constitucional. Ação popular pretendendo a anulação, por lesiva à moralidade administrativa, da Resolução nº 64, publicada em 30 de novembro de 1994, da Secretaria de Meio Ambiente do Município do Rio de Janeiro, cujo art. 1º reconheceu a Praia de Abricó como espaço destinado à prática do naturismo, ressalvado o direito à freqüência dos não praticantes.

Embora a sentença apelada tivesse extinto o processo sem julgamento do mérito, ultrapassou-se a questão preliminar de descabimento do remédio popular para a plena cognição da causa, assim com fundamento na teoria da asserção ou da teoria da causa madura, como está no disposto no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 01, vigente à época do julgamento: nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”.

Cabível a ação popular para portar pretensão de anulação de ato administrativo que se reputa ofensivo à moralidade pública e, assim, pertinente à moralidade administrativa, pois a moralidade a ser seguida na conduta dos agentes públicos se mostra indissociável de sua fonte social, vez que o Estado serve à sociedade e não esta àquele (Constituição, art. 5º, LXXIII).

Os direitos do homem não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias (Ada Grinover).

O conflito entre o pensamento predominante e o das minorias sempre existiu e a solução para evitar tais conflitos, entre direitos de igual hierarquia presentes nas normas constitucionais, se dá pela preponderância de valores na análise do caso em concreto.

A liberdade de expressão e de manifestação são fatores integrantes da própria cidadania. A Constituição Federal estabelece que entre os objetivos sociais encontra-se o da liberdade (art. 3º, I), sem preconceitos (art. 3º, IV), com direito à liberdade (art. 5º, caput), e que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II); a lei punirá qualquer atentado aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI), e as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º).

Tratando-se, como se trata, do texto da Lei Maior, com previsão de aplicação imediata, a inferência natural seria de que o naturismo deve ser exercido livremente, observados apenas os interesses dos não-naturistas.

Voto minoritário no sentido da improcedência da demanda popular.

Ousei dissentir da doutíssima maioria porque julgava improcedente a demanda popular.

Embora a sentença apelada tivesse extinto o processo sem julgamento do mérito, ultrapassou-se a questão preliminar de descabimento do remédio popular para a plena cognição da causa, assim com fundamento na teoria da asserção ou da teoria da causa madura, como está no disposto no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 01, vigente à época do julgamento: nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”.

No mérito, no entanto, embora agradecendo a gentileza da citação (fls. 567), não pode prosperar esta ação popular nem a medida cautelar, esta por ausência do requisito da plausibilidade (quanto a este, ver Sepúlveda Pertence, no Agravo Regimental à Suspensão de Segurança nº 846, citando Mário Duni e esclarecendo que tal requisito da delibação cautelar consiste na antevisão do julgador sobre o sucesso final da causa).

A Constituição da República, em seu artigo 5º caput, dispõe sobre o princípio da igualdade, corolário da vida em sociedade, mantenedor das boas relações sociais, políticas, jurídicas e econômicas.

Ruy Barbosa ponderou tal princípio, pressupondo que esta igualdade formal não alcançaria todos os anseios do povo, por isso elucidou que todos são iguais na medida em que desigualam.

É inevitável a formação de grupos com suas próprias características: filosofia, religião, cor, raça, ideais, política, cultura, opção sexual etc.

Onde houver maioria, haverá sempre uma minoria dissonante e não menos importante, principalmente quando se trata de direitos e garantias.

O conflito entre os pensamentos majoritário e minoritário é salutar e essencial na sociedade pluralista e a tolerância mútua é a solução para dirimir tais conflitos.

Entre direitos de igual hierarquia decorrentes dos valores estruturantes previstos na Constituição, a solução dos conflitos há que ser buscada na preponderância de valores na análise do caso em concreto.

Assim, preconizam vários juristas, sociólogos, diversas teorias no afã de resolver este conflito entre os direitos previstos nas normas constitucionais, e no caso especificamente entre a liberdade de expressão, convicção filosófica e a moralidade, honra e o pudor público.

A teoria da Justiça de John Rawls encontra um ponto de equilíbrio entre estes direitos conflitantes:

Por fim, a contribuição mais relevante que o estudo dessa Teoria pode nos trazer é a de que o Autor combate o princípio da utilidade média, no qual o grau de justiça da sociedade é medido pela média de satisfação dos indivíduos da comunidade, ou seja, se a maioria está satisfeita. Apresenta-se irreal a satisfação equânime e generalizada de todos, procura-se atingir uma média, ainda que o maior benefício de uns não traga qualquer ganho para os menos favorecidos. Rawls contra-argumenta afirmando que a insatisfação de poucos é suficiente para desestabilizar a sociedade e a única forma de não impor-se sacrifícios inexigíveis é o absoluto respeito aos valores essenciais. (Eliana Maria Barreiros Aina, O Fiador e o Direito á Moradia, Lúmen Júris, p. 114).

Assim, também o entendimento da professora Ada Pellegrini Grinover, em seu livro As Nulidades no Processo Penal, RT, 6ª edição, 2ª tiragem, p. 127/128:

É que os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias. As grandes linhas evolutivas dos direitos fundamentais, após o liberalismo, acentuaram a transformação dos direitos individuais em direitos do homem inserido na sociedade. De tal modo que não é mais exclusivamente com relação ao indivíduo, mas no enfoque de sua inserção na sociedade, que se justificam, no Estado social de direito, tanto os direitos como suas limitações.

O argumento manifestado pelo sempre dedicado autor popular - a quem o signatário rende as justas homenagens pelo arrojo em trazer o tema à cognição judicial - de que a praia é bem público, de uso comum do povo, não pode ser utilizado para restringir sua utilização, somente às pessoas que usam roupas de banho, pois fazendo uma simples leitura deste artigo, percebemos que uso comum do povo, inclui tanto os vestidos, como os nus, sem imposição de uma categoria.

Tal argumento, aliás, parece perfeitamente descabido nesta nossa muy hermosa e heroica Cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro, célebre tanto por suas belezas naturais como pelos festejos carnavalescos, onde se destacam os desfiles das escolas de samba, transmitidos ao vivo para todo o planeta, com suas beldades olimpicamente desnudas em seus minúsculos tapa-sexos...

Ao emitir o seu parecer favorável na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal sobre o projeto de lei da Câmara nº 13, de 2000 (nº 1.411, de 1996, na Casa de origem), que Fixa normas gerais para a prática do naturismo, o Senador José Fogaça deu o diapasão para se encontrar o tom do thema decidendum:

A liberdade de expressão e de manifestação são fatores integrantes da própria cidadania. A Constituição Federal estabelece que entre os objetivos sociais encontra-se o da liberdade (art. 3º, I), sem preconceitos (art. 3º, IV), com direito à liberdade (art. 5º, caput), e que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II); a lei punirá qualquer atentado aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI), e as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º).

Tratando-se, como se trata, do texto da Lei Maior, com previsão de aplicação imediata, a inferência natural seria de que o naturismo deve ser exercido livremente, observados apenas os interesses dos não-naturistas. A verdade fática porém é outra. A prática do nudismo sofre restrições e preconceitos e, não raro, seus adeptos e representantes são conduzidos às delegacias policiais por ultraje ao pudor público.

Ainda que auto-segregados em chácaras, fazendas ou praias afastadas, praticantes de nudismo são levados a responder por importunação de vizinhos, com base na Lei de Contravenções Penais, art. 61,ou, como se disse antes, por ultraje ao pudor, nos termos do Código Penal:

“Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público.

Pena – detenção de três meses a um ano, ou multa”

Na questão do exame do dolo, assim traduzida a vontade consciente e deliberada de praticar o ato considerado proscrito, ou na questão da culpa, caracterizada pelo agir sem a motivação volitiva para o delito, o Estado há sempre de examinar também o concurso do agente que se apresenta como vítima.

A importunação haveria de ser melhor tipificada, porque a tentativa do vizinho de ver despida uma pessoa, ou um grupo, em área reservada, tem o poder de deslocar o objeto jurídico do eventual ilícito para a prática realizada pela pretensa vítima. O ato juridicamente impugnável é, muitas vezes, praticado pelo voyeur, e não pelo acusado de conduta ilícita.

Restritos a uma área pré-determinada, autorizada pelo Poder Público, os nudistas não poderão mais ser indiciados criminalmente por agirem segundo suas crenças e filosofias. A vontade que caracterizaria o dolo, na previsão criminal do art. 233 do Código punitivo, já não será capaz de integrar o iter criminis, e o desejo de travar comunhão com a natureza, em sua plenitude, não poderá ser considerado delito. Enfim a liberação formal do uso de área para nudismo afastará a conduta, culposa ou dolosa, e admitirá a licitude do fato de a pessoa locomover-se, só ou acompanhada, em completa nudez.

A nudez, pura e simples, sem conotação de prática sexual, já não denotará ilicitude ou ultraje ao pudor público.

Na verdade, à luz do texto constitucional, com todos os direitos à liberdade assegurados na Carta, a recomendação a se fazer aos nudistas seria a de também observarem a liberdade de quem não adota filosofia idêntica. Após tomado esse cuidado, é livre o exercício da liberdade de deambular sem roupas em local onde não possa, sem esforço, ser visto por outrem.

O zeloso defensor dos valores que considera predominantes em toda a sociedade e ora autor popular alegou que a prática do naturismo ofende a moralidade, porém a que moralidade se refere?

Será a moralidade do homem médio? Talvez não, pois na pesquisa realizada no jornal O Dia, a fls. 13/14, a maioria das pessoas votou aprovando a criação de uma área reservada ao naturismo na praia do Abricó, assim como já existe praticamente em todo o país.

O conceito de moralidade não é totalitário no conjunto social, pois formado diferentemente pelos diversos grupos sociais que convivem em uma comunidade. Tais conceitos não são rígidos e imutáveis, evoluindo pela maior conscientização dos indivíduos quanto à sua liberdade.

Aliás, neste sentido, observou Hegel na frase sempre lembrada pelo grande constitucionalista, Professor Pinto Ferreira: a História é a consciência progressiva da liberdade.

Também o Desembargador Pontes de Miranda, em seu Tratado de Direito Privado (Parte Geral, Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, v. 1, p. 8), sobre a validade e incidência das normas jurídicas:

A religião ‘obrigatória’ (incidente) seria tentativa de fazer também regras jurídicas todas as regras religiosas. A moral ‘obrigatória’(incidente) seria a juridicização de toda a moral, que continuaria, no entanto, a participar de sua fluidez, de sua compacta e inaudível revelação (aplicação – incidência), e a ser por definição infixável. Política ‘obrigatória’ (incidente) seria negação de si mesma: política é movimento, e exigir-se-lhe-ia não ser movimento; é ação, e teria de não ser ação. Economia toda em regras incidentes seria economia que não veria o desigual e não proveria ao imprevisto, e não veria as igualdades; economia do déspota, ou de alguns déspotas, ou do igualitarismo puro, que é regressão à clivagem dos cristais, ao inanimado.

Afirma o requerente que os praticantes do naturismo incorrem no tipo penal previsto no art. 233 do Código Penal, cuja redação é a seguinte:

Ato obsceno

Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa

Para haver crime, devem estar presentes seus elementos, a conduta deve ser típica e antijurídica, sendo culpável seu agente. Na conduta deve estar presente o dolo como elemento subjetivo, ou seja, o agente deve agir com a intenção de perpetrar o fato típico.

Quem pratica o naturismo não tem a intenção de afrontar as outras pessoas, pois do contrário não pleiteariam uma área reservada para tal prática, não havendo dolo de praticar o ato obsceno.

Da mesma forma, em relação à contravenção de importunação ofensiva ao pudor, prevista no art. 61 da Lei de contravenções penais.

Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:

Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

Aliás, tais infrações penais possuem elementos normativos: ato obsceno, ofensivo ao pudor público, e estes elementos são interpretados pelo aplicador do Direito a luz dos costumes e do local a ser aplicado.

Desta forma, o aplicador do Direito sempre irá se manifestar sobre estes elementos, quando tipificadas tais condutas.

Além do dolo, também não se configura o elemento normativo, pois não ofende o pudor público, pessoas ficarem nuas em uma determinada área exclusiva para este fim, é razoável.

A praia é bem de uso comum do povo, não do Estado ou de determinados grupos, devendo assim, na defesa da liberdade, o Poder Público – como no ato ora impugnado – proceder à separação das áreas onde seja permitida a prática do naturismo, atendendo, pelo critério da ponderação dos interesses ou da proporcionalidade, a adequada satisfação dos interesses em conflito.

Nesta Unidade da Federação em que esta Corte exerce a sua jurisdição, informações extraídas da rede mundial de computadores indicam que são praias naturistas de forma oficializada ou tolerada pelos autoridades municipais, estas certamente à caça da renda fornecida pelo turismo:

- Olho de Boi, em Búzios;

- Brava, Cabo Frio;

- Massambaba, Saquarema;

- Figueira da Trindade, Trindade, Paraty;

- Brava, Trindade, Paraty;

- Farolito, Campos dos Goytacazes;

- Ilha do Pelado, Paraty;

- Ilha do Ventura, Paraty;

- Jaconé, Maricá;

- Praia Seca, Araruama;

- Praia do Meio, Pedra de Guaratiba, no Rio de Janeiro;

No Brasil, são praias naturistas oficiais, isto é, indicadas por ato específico das Autoridades municipais:

- Tambaba, Conde, Paraíba;

- Massarandupió, Entre Rio, Bahia;

- Barra Seca, Linhares, Espírito Santos;

- Olho de Boi, Búzios, Rio de Janeiro;

- Galheta, Florianópolis, Santa Catarina;

- Pinho, Camboriú, Santa Catarina;

- Pedras Altas, Palhoça, Santa Catarina.

Como se vê no anexo recorte também extraído da Internet, o conhecido guia “4 Rodas” traz informações sobre as praias naturistas.

Em Portugal, metrópole de nossa cultura, são praias naturistas oficiais as de Bela Vista, Meço e Ilha de Tavira, com 19 outras em que a prática é tolerada.

Na Espanha, existem 400 praias naturistas.

Não há como trafegar em sentido contrário ao da História.

Ante tais considerações, o voto é no sentido de julgar improcedente a demanda popular.


DESEMBARGADOR NAGIB SLAIBI FILHO, REVISOR

Disponível no link abaixo:

http://nagib.net/index.php/2012-02-14-14-10-54/constadminteo/640-const12

ANEXO 2:

STJ - AgRg no REsp 681736 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0129563-2




13/jun/2005

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO 64/94, DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, QUE AUTORIZOU A PRÁTICA DE NATURISMO EM PRAIA DAQUELA CIDADE. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A LEGITIMIDADE DO ATO, BASEADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS. FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. O caput do art. 557 do CPC autoriza o relator a negar seguimento

a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou

em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do

respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal

Superior.

2. Não ofende o art. 557, caput, do CPC, portanto, a decisão

monocrática de relator que nega seguimento a recurso com base em seu

confronto com súmula editada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Eventual questão da nulidade da decisão monocrática fica superada

com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo

regimental.

3. Baseando-se a decisão recorrida em fundamentos de índole

infraconstitucional e constitucional, cada qual suficiente por si só

para mantê-la, e deixando a parte vencida de interpor o

correspondente recurso extraordinário, impõe-se o não conhecimento

do recurso especial (Súmula 126-STJ).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

Disponível no link abaixo:

http://www.direitonet.com.br/jurisprudencia/exibir/107206/STJ-AgRg-no-REsp-681736-RJ-AGRAVO-REGIMENTAL-NO-RECURSO-ESPECIAL-2004-0129563-2

ANEXO 3:

RESOLUÇÃO N.º 64/1994 DA SECRETARIA MUNICIPAL DE MEIO AMBIENTE DE 30 DE NOVEMBRO DE 1994

Disponível no link abaixo:

http://www.doinet.com.br/assinante/visualizador.aspx?p1=MxKnfzfxglna4ypl4XYTwg%3d%3d&p2=3pv1UtQlYito4U6udEC9pg%3d%3d&mode=pdf


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Informações Básicas

Código20130300226AutorVEREADORA LAURA CARNEIRO
Protocolo003158Mensagem
Regime de TramitaçãoOrdinária
Projeto
Link:

Datas:
Entrada 05/08/2013Despacho 05/13/2013
Publicação 05/23/2013Republicação

Outras Informações:
Pág. do DCM da Publicação 14 a 16 Pág. do DCM da Republicação
Tipo de Quorum MS Arquivado Sim
Motivo da Republicação

Observações:


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DESPACHO: A imprimir
Comissão de Justiça e Redação, Comissão de Administração e Assuntos Ligados ao Servidor Público, Comissão de Higiene Saúde Pública e Bem-Estar Social,
Comissão de Assuntos Urbanos, Comissão de Meio Ambiente.
Em 13/05/2013
JORGE FELIPPE - Presidente


Comissões a serem distribuidas


01.:Comissão de Justiça e Redação
02.:Comissão de Administração e Assuntos Ligados ao Servidor Público
03.:Comissão de Higiene Saúde Pública e Bem-Estar Social
04.:Comissão de Assuntos Urbanos
05.:Comissão de Meio Ambiente

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Blue right arrow Icon Envio a Consultoria de Assessoramento Legislativo. Resultado => Informação Técnico-Legislativa nº231/201306/04/2013
Blue right arrow Icon Distribuição => 20130300226 => Comissão de Justiça e Redação => Relator: VEREADOR JORGE BRAZ => Proposição => Parecer: Pela Constitucionalidade06/17/2013
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Blue right arrow Icon Distribuição => 20130300226 => Comissão de Administração e Assuntos Ligados ao Servidor Público => Relator: VEREADOR EDUARDÃO => Proposição => Parecer: Favorável12/17/2013
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Blue right arrow Icon Distribuição => 20130300226 => Comissão de Assuntos Urbanos => Relator: VEREADOR TIO CARLOS => Proposição => Parecer: Favorável, Verbal - Em Plenário06/06/2014
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Blue right arrow Icon Votação => 20130300226 => Proposição => Adiada06/06/2014
Blue right arrow Icon Requerimento de Retirada da Pauta da Ordem do Dia => 20130300226 => VEREADORA LAURA CARNEIRO => Aprovado06/06/2014
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Acceptable Icon Votação => 20130300226 => Proposição => Aprovado (a) (s)07/07/2014
Blue right arrow Icon Discussão Segunda => 20130300226 => Proposição => Encerrada10/10/2014
Acceptable Icon Votação => 20130300226 => Proposição => Aprovado (a) (s)10/10/2014
Blue right arrow Icon Ofício Origem: CMRJ => 20130300226 => Destino: Poder Executivo => Autógrafo => 10/15/2014Vereadora Laura Carneiro
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